劳动法与劳动合同法在规章制度的定位上有着巨大的差异。前者是将其定位于企业的用人自主权，后者将其定位于“与工会或职工代表平等协商确定”。两种不同的权利性质，显然在规章制度的制定、执行、救济上会得出不同的看法，

（一）劳动法与公司法中关于规章制度的规定

劳动法第三条对劳动者的权利义务进行了规定，就劳动者的权利而言，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”这些内容也构成了用人单位的义务。就劳动者的义务而言，“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”这些内容也构成了用人单位的权利，用人单位在行使权利履行义务时，可以通过制定并实施规章制度的方式来进行。劳动法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”我国于2006年实施的公司法第十八条也作出了类似的规定。

1．规章制度的制定

用人单位作为生产经营的组织者和管理者，拥有对劳动者劳动力的支配权，制定规章制度是用人单位管理权利的一部分。由于遵守劳动纪律己经被定义为劳动者的一项义务，规章制度是用人单位制定的，员工可以通过工会或其他形式进行民主参与。我国于2006年实施的公司法第十八条也作出了类似的规定：“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。”公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”2001年3月22日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条将“通过民主程序制定的规章制度”，作为人民法院审理劳动争议案件的依据之一。

2．规章制度的生效

规章制度制定后，以何种方式生效，劳动法第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度”，并未明确具体的生效方式，最高人民法院要求依法制定后应当向劳动者公示，由于劳动纪律涉及劳动者应承担的义务，劳动法第十九条确定的生效方式，将劳动纪律作为劳动合同的必备内容。劳动者通过劳动合同对遵守纪律作出允诺，违纪同时构成违约。随着劳动合同制度的普遍推行，企业规章制度中有关劳动纪律的内容也可视为是劳动合同内容的具体化。

3．规章制度的执行

规章制度在执行中劳动者本人和工会均可采取一定的方式进行制约。

劳动者本人的制约。用人单位在执行劳动纪律时，涉及强迫劳动的，劳动者可以行使劳动合同的解除权。劳动法第三十二条规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同。

工会的制约。劳动法第三十条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不恰当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

4．规章制度的救济

规章制度由用人单位制定，用人单位就有可能滥用这种制定权，侵犯劳动者的权益。对于规章制度违法，存在着两种救济手段：一是行政性的，一是司法性的。

就行政性的救济手段而言，规章制度违法，劳动行政部门可以通过行政程序进行追究。劳动法第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”劳动部在《违反（中华人民共和国劳动法）行政处罚办法》中也规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，应给予警告，并责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。”

就司法性的救济手段而言，规章制度违法，在劳动争议处理中，人民法院可以不以其作为审理劳动争议案件的依据。“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

（二）劳动合同法中关于规章制度的规定

劳动合同法对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，用人单位“与工会或者职工代表平等协商确定”。从文字表述上看，实行用人单位与劳动者的共决制。如果理解为共决制，劳动合同法显然是与公司法抵触的。人大法工委《劳动合同法释义》中称“一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商，没有建立工会的，与职工代表协商。在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。这种程序可以说是。‘先民主’、‘后集中’。这显然是从不抵触的角度进行解释的。只是这种解释本身也是一种学理解释，需要进一步的法律解释。

1．规章制度的制定

劳动合同法第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

首先，确立一个“直接涉及劳动者切身利益”的标准，内容主要包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。

其次，以“直接涉及劳动者切身利益“为标准，劳动合同法将规章制度分成两类。一类是不”直接涉及劳动者切身利益“的，劳动合同法第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”这部分的规章制度依然维持原劳动法的认定。另一类是“直接涉及劳动者切身利益”，实行用人单位“与工会或者职工代表平等协商确定”。

最后，规定了平等协商的实现方式。在规章制度制定阶段，凡“直接涉及劳动者切身利益”的，“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

2．规章制度的告知

劳动合同法第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”与劳动法相比，劳动合同的必备条款与可备条款中均不再有劳动纪律的内容，劳动纪律己经完全成为规章制度的内容。在平等协商确定后，仍由用人单位履行告知义务。

3．规章制度的执行

在规章制度实施阶段，如果发现规章制度出现问题，劳动者和工会有多项权利。

首先，规章制度不适当的，劳动者有权要求修改。劳动合同法第四条第三款规定：“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”

其次，规章制度违法的，劳动者有权解除劳动合同。劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者有权立即解除劳动合同，同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。规章制度违法对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

再次，劳动合同法第三十九条，将劳动法第二十五条中严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的两个理由，合并成“严重违反用人单位的规章制度的”一个理由。对于这一理由，劳动合同法第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合间约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

4．规章制度的救济

规制度违法，依然保留着劳动法规定的两种救济手段，一是行政性的，一是同法性的。

就行政性的救济手段而言，规章制度违法，劳动行政部门可以通过行政程序进行追究，劳动合同法第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

就司法性的救济手段而言，规章制度违法，在劳动争议处理中，人民法院可以不以其作为审理劳动争议案件的依据。

（三） 劳动法与劳动合同法中关于规章制度的区别

我国劳动关系实行的是三个层次的调整模式，宏观上，国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜立法，实现底线控制，以保护劳动者最基本的生存利益，让出了劳动关系当事人的协商空间；中观上通过集体合同调整集体劳动关系，由用人单位和劳动者进行集体协商，劳动者可以通过“用手投票”的形式调整自身在劳动关系中的权利义务；微观上，通过劳动合同调整个别劳动关系，法律承认企业人力资源管理的自主权，当劳动者对用人单位的管理无法接受时可以“用脚投票”，从劳动法到劳动合同法，在规章制度的问题上，我国实现了从微观到中观的调整。

    劳动法将规章制度定位于微观的层次。其理论上的基本假设是这一制度是由用人单位制定的，作为一种定式合同或附合合同，而由劳动者承诺遵守的。这种附合合同是由一方说了算，其特点是“要么签订，要么走开”。劳动法是以保障劳动者“用脚投票”权为核心的一种制度设计。在规章制度制定过程中，要求劳动者通过民主管理的方式参与制定；在规章制度生效过程中，要求劳动者签字确认；规章制度在执行过程中，赋予劳动者较大的辞职权；在规章制度违法的救济过程中，采用行政与司法的手段，对劳动者进行帮助。

劳动合同法将规章制度中“直接涉及劳动者切身利益”的规定，定位于中观的层次。其理论上的基本假设是这一制度是由用人单位与劳动者共同制定的，性质上就不应当是一种定式合同或附合合同。这部分规章制度应当按“用手投票”方式来进行制度安排。但现在的规定，沿用了“用脚投票”的保障方式。这样的规定就可能出现一系列的悸理。

在规章制度制定过程中，用人单位与劳动者的代表通过协商共同制定，必然形成双方共同担责任的格局，这是“用手投票”的必然结果，否则为什么要共同协商呢？但在劳动合同法的规定中并未遵守这一逻辑，这也是一些部门希望有共决的表述，但不愿承认共决的实质的原因。

在规章制度告知过程中，本应由参与制定“的劳动者代表向劳动者告知，立法仍规定由用人单位向劳动者告知，劳动者代表与劳动者的关系难免尴尬。

在规章制度执行过程中，发现问题时，劳动者的两个权利相互冲突。一方面，劳动者可要求其代表进行新的协商与修改；另一方面，劳动者可以行使劳动合同的立即解除权。前者是按“用手投票“机制设计的，后者是按“用脚投票”机制设计的。

在规章制度违法产生的救济过程中，因规章制度违法，造成劳动者损失的应当承担赔偿责任。这一支付义务显然应当由制定双方共同承担，但法律规定只由一方承担。

这种制度设计上的恃理，实际上是由于我国在工会的代表权上，尚未理顺，当我们急于将规章制度从微观层次推向中观层次时，就会发生混乱。

                                     中国劳动法学研究会副会长  董保华

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